注冊域名與他人已經使用的注冊商標相同或者近似的。這種情況是否構成侵權？即商標所有人能否利用自己的商標權阻止非商標所有人使用與其商標相同或近似的域名？筆者認為，域名和商標是兩個不同的范疇，商標所有人并不擁有將商標注冊為域名的專有權。商標所有人注冊了商標，并不代表他有權在互聯(lián)網上直接將其商標作為域名使用。商標權人享有的權利不一定直接延伸到域名領域。目前還沒有一個國家在《商標法》或相關法律中明文規(guī)定，用他人的注冊商標注冊域名必然違法或侵權。在《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，認定注冊和使用域名構成侵權或者不正當競爭的標準是： (一)注冊域名或者其主要部分構成對馳名商標的復制、模仿、翻譯或者音譯；(二)與注冊商標相同或者近似，并足以引起相關公眾誤認的。但如果其持有的域名在爭議發(fā)生前已經獲得一定知名度，并能與注冊商標相區(qū)別，則不能認定為侵權。于是，該司法解釋規(guī)定，判斷侵權的決定性因素是商標的使用在消費者消費選擇過程中產生的實際影響或者商標所有人的商標顯著性造成的實際損害。基于上述標準，筆者將域名注冊的“善意”和“惡意”與域名注冊人的主觀故意區(qū)分開來，進而判斷是否構成侵權。

(1)誠信注冊和合理使用。本案中，域名申請人將他人的注冊商標注冊為自己的域名，并非故意或惡意，只是為了自己使用，以推廣自己的產品或服務，而不是為了牟利和不正當競爭而出售域名。只要注冊人在“非惡意”的情況下申請注冊并按程序使用域名，且不影響消費者的消費選擇，也未對商標所有人的商標造成實際損害，就不應視為侵權。因為他遵循了市場經濟法律環(huán)境中最基本的原則，即誠實信用原則，這也應該是網絡空間的基本原則之一。當然，這種情況一般涉及普通商標，馳名商標通常不存在“域名申請人不知道是別人的商標”的情況。筆者認為，雖然域名權屬于商標權在一定范圍內的延伸，但并不是所有的商標權都先于域名權受到保護。馳名商標應給予擴大保護，其商標權可以擴展到域名權；對于普通商標的域名注冊，首先要判斷主觀上是否是故意，而惡意注冊則應予以制止。但是，如果沒有主觀過錯或者無法判斷是否存在過錯，就應該維護先人的權利，不應該將商標權人的權利延伸到域名領域，否則域名這個充滿商業(yè)價值的新領域將完全成為商標權的延伸領域，這對善意的域名注冊人來說過于苛刻，本質上是對其利益的忽視。換句話說，如果一個域名是善意注冊并合理使用的，只要不會混淆消費者，普通商標所有人就不能以自己的商標權請求撤銷域名注冊，否則就構成商標權濫用。為了限制商標所有人濫用專用權，可以在一定程度上平衡商標所有人和域名所有人之間的利益，即對域名搶注采取預先保護善意域名和擴大馳名商標保護的原則。

此外，在傳統(tǒng)商標領域，不同種類的產品或服務可以使用同一商標，它們可以和平“共存”。但是域名的全球唯一性決定了同一個域名絕對不可能出現(xiàn)在域名系統(tǒng)中。如果兩個商標相同或近似的權利人申請注冊同一個域名，必然會產生沖突。中文域名注冊服務機構應當按照“公平”和“先申請先注冊”的原則對域名申請進行注冊。在先注冊域名的商標所有人屬于善意注冊和合理使用的情形，不能認定為侵權。

(2)馳名商標的特殊保護。在傳統(tǒng)的商標制度中，馳名商標的保護力度大于一般商標。對于馳名商標，要求該商標不得用于任何可能導致“誤認”的商品或服務中。在網絡空間，池？著名商標也受到特別保護。從各國的司法實踐來看，馳名商標的保護已經擴展到域名領域。由于馳名商標的所有人一般都有較強的經濟實力，并傾向于進行多元化、集團化經營，其產品往往涉及多個領域，甚至互不相干。如果注冊的域名與他人的馳名商標相同或者近似，容易使普通消費者誤認為其商品或者服務與馳名商標有關，從而弱化馳名商標，削弱其特色、知名度和廣告價值。許多國家專門制定了反淡化法律制度來規(guī)范這種搶注行為，不允許與馳名商標相同的域名注冊。例如，在2000年6月荷蘭宜家與北京國家電網公司的域名糾紛案中，荷蘭互聯(lián)網愛基系統(tǒng)有限公司擁有的“宜家”品牌不僅享有極高的國際聲譽，還在中國注冊了“宜家”品牌。在審判中，法官不僅使用了現(xiàn)有的國內法(如《反不正當競爭法》等。)，還首次引用了馳名商標國際保護條例《保護工業(yè)產權巴黎公約》，判令被告立即停止使用并撤銷該域名。

我國新修訂的《商標法》對馳名商標的保護做了專門規(guī)定?！渡虡朔▽嵤┘殑t》還進一步規(guī)定，“域名或者域名的主要部分構成對《商標法》第十三條所指的馳名商標的復制、模仿、翻譯或者音譯，可能暗示該域名的注冊人與該馳名商標所有人之間存在某種聯(lián)系，可能損害該馳名商標所有人的利益，或者不當使用或者削弱該馳名商標的顯著性的， 已經注冊的，馳名商標所有人自知道或者應當知道該域名的使用之日起五年內，有權請求人民法院予以撤銷。 域名被惡意注冊，馳名商標所有人的請求權不受五年限制?！边@是我國首次在行政法規(guī)中規(guī)定馳名商標與域名沖突的解決辦法，將馳名商標的保護延伸到域名領域。根據這一規(guī)定，馳名商標所有人可以在域名沖突中占據有利地位。首先，馳名商標的保護不僅僅局限于混淆誤認的情形，還上升到了反淡化。

的層面。其次，賦予馳名商標所有人充分的主張權利的機會，突出表現(xiàn)在訴訟時效的計算上。訴訟時效的起算是從馳名商標所有人知道或應當知道該域名使用之日開始，而不是該域名的登記注冊之日；如果該域名是惡意注冊的，則請求權還不受五年的限制。

(3)惡意搶注的情形。如果域名申請人明知是他人注冊商標而申請注冊為域名，目的是謀取不正當利益，或妨礙權利人在互聯(lián)網上的合法權利，降低他人商標的商業(yè)價值，這種情況則構成惡意搶注，一般被認定為侵權。

根據1999年國際互聯(lián)網名址分配公司(ICANN)實施的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》以及我國2002年9月30日起施行的《中國互聯(lián)網絡信息中心域名爭議解決辦法》，構成域名的惡意注冊或使用的情形大體可分為以下幾種：一是以使用為目的，將他人商標注冊為自己的域名，故意造成與商標權人的商品或服務的混淆，搭乘便車，誘導公眾進入自己的網站，或直接或間接地表明其與商標權人系同一人，或者至少有某種內在的聯(lián)系，借商標權人的商標擴大自己的影響。這樣做的結果會導致有意同商標權人交易的用戶選擇域名持有人進行交易，使域名持有人獲取豐厚利潤，而剝奪了商標權人本來應當有的交易機會；二是將商標權人的商標注冊為域名后，在相應的網站或網頁上發(fā)布詆毀、貶損商標權人形象與聲譽的信息，從事?lián)p害商標權人在市場上的競爭地位的不正當競爭行為；三是域名注冊后不使用而囤積域名，目的是阻止相關權利人以域名的形式在互聯(lián)網上使用其享有合法權益的名稱或者標志。商標權人無法利用自己的商標作域名，會影響其通過網絡從事經營活動。當然，并不是所有不使用行為都具有惡意，例如域名持有人為了防止他人注冊與自己相近似域名造成混淆而注冊域名的，就不能認定為惡意；四是注冊了與他人商標相同或相似的域名后并不使用，目的是“待價而沽”，通過出售、出租或者其他方式轉讓該域名，向商標權人收取巨額贖金，獲取不正當利益，即通常所說的“域名倒賣”，其實質是一種網上敲詐行為①；五是其他惡意的情形。但被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區(qū)別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意。